Sociedad en participación inmobiliaria, propietarios sofisticados y empresas constructoras: una hoja de ruta para estructurar alianzas inmobiliarias en la República Dominicana

Sociedad en participación inmobiliaria, propietarios sofisticados y empresas constructoras: una hoja de ruta para estructurar alianzas inmobiliarias en la República Dominicana

I.                   Introducción

 La expansión inmobiliaria dominicana ha provocado un aumento significativo de las alianzas entre propietarios de terrenos y desarrolladores inmobiliarios. En la mayoría de los casos, el propietario aporta el activo fundamental para la realización del proyecto, mientras que el desarrollador aporta conocimiento técnico, capacidad de ejecución, financiamiento, comercialización o una combinación de estos elementos.

Sin embargo, pese a la frecuencia de este tipo de operaciones, una gran cantidad de negociaciones fracasan o terminan en litigios porque las partes abordan incorrectamente una cuestión esencial: la diferencia entre propiedad y control.

Desde una perspectiva económica, el propietario suele considerar que su posición se encuentra protegida porque conserva la titularidad registral del inmueble. Desde la perspectiva del desarrollador, la ejecución eficiente del proyecto requiere amplias facultades operativas. El conflicto aparece cuando ambas percepciones chocan.

La experiencia demuestra que la mayoría de los problemas no surgen de la distribución de beneficios, sino de la distribución del mando.

En ese contexto, la sociedad accidental o en participación ocupa un lugar particularmente relevante dentro del derecho societario dominicano. La Ley 479-08 reconoce esta figura como una modalidad contractual caracterizada por una extraordinaria flexibilidad organizativa y por la ausencia de formalidades constitutivas complejas. Sin embargo, precisamente porque la ley deja amplios espacios a la autonomía de la voluntad, el éxito o fracaso de la operación depende en gran medida de la calidad del diseño contractual.

Desde el punto de vista tributario, la aparente informalidad de la sociedad en participación no implica ausencia de obligaciones fiscales. La normativa vigente sobre Registro Nacional de Contribuyentes reconoce la necesidad de registrar las operaciones y actividades económicas sujetas a tributación, incluso cuando intervienen estructuras sin personalidad jurídica. La utilización de una sociedad en participación, por tanto, no elimina por sí sola las exigencias de cumplimiento tributario derivadas de la ejecución del proyecto.

II.                El error conceptual más frecuente: confundir propiedad con control

La mayoría de los propietarios negocian desde una lógica patrimonial, la mayoría de los desarrolladores negocian desde una lógica operativa. Son lenguajes distintos: El propietario observa el certificado de título y concluye que conserva una posición dominante dentro del negocio. El desarrollador observa la gestión cotidiana del proyecto y concluye que necesita autonomía suficiente para ejecutar eficientemente las operaciones. Ambos parten de premisas correctas, pero incompletas.

En un desarrollo inmobiliario el activo más importante no es necesariamente el terreno. Tampoco es necesariamente el financiamiento. El activo más valioso suele ser la capacidad de tomar decisiones relevantes sobre el proyecto.

·         ¿Quién aprueba modificaciones importantes?

·         ¿Quién autoriza la comercialización?

·         ¿Quién aprueba descuentos extraordinarios?

·         ¿Quién decide acudir a financiamiento bancario?

·         ¿Quién autoriza cambios presupuestarios?

·         ¿Quién puede comprometer al proyecto frente a terceros?

Esas preguntas determinan la estructura real del poder, un contrato que no responda claramente estas cuestiones no distribuye atribuciones; simplemente pospone conflictos.

III.             La paradoja de la sociedad en participación inmobiliaria

La sociedad en participación suele presentarse en el mercado inmobiliario como una alternativa simple, flexible y eficiente para estructurar la colaboración entre propietarios de terrenos y desarrolladores. La percepción es comprensible. A diferencia de una SRL, una SAS o una sociedad anónima, la sociedad en participación carece de personalidad jurídica propia, no requiere una estructura corporativa compleja y permite a las partes diseñar libremente las reglas de su relación. La Ley 479-08 reconoce precisamente esa flexibilidad al regular la figura como una relación esencialmente contractual.

Sin embargo, mientras menos elementos regula la ley, más elementos debe regular el contrato. En una SRL o una SAS, muchas cuestiones relevantes ya vienen parcialmente resueltas por el régimen legal aplicable. Existen reglas sobre administración, representación, toma de decisiones, conflicto de intereses, asambleas, rendición de cuentas y responsabilidad de administradores. En una sociedad en participación, por el contrario, la mayoría de estas cuestiones quedan entregadas a la autonomía contractual de las partes.

Por ejemplo, en un proyecto inmobiliario esto obliga a responder en el contrato de sociedad, preguntas que no suelen surgir con la misma intensidad en estructuras societarias tradicionales:

• ¿Quién negocia con compradores?

• ¿Quién negocia con suplidores?

• ¿Quién recibe reclamaciones?

• ¿Quién representa el proyecto frente a organismos públicos?

• ¿Quién compromete responsabilidad frente a terceros?

Ese es uno de los motivos por los cuales las cláusulas de representación, autorización previa, aprobación conjunta y rendición de cuentas adquieren una importancia extraordinaria en las sociedades en participación inmobiliarias.

IV.             La evolución natural del propietario sofisticado

Existe una evolución intelectual relativamente predecible en toda negociación inmobiliaria compleja: Durante las primeras conversaciones, la atención del propietario suele concentrarse en la valoración del terreno y en el porcentaje de participación que recibirá sobre el resultado final del proyecto. En esa etapa, la negociación gira normalmente alrededor de preguntas económicas:

·         ¿Cuánto vale el terreno?

·         ¿Cuál será la participación de cada parte?

·         ¿Cómo se distribuirán los beneficios?

·         ¿Qué rendimiento podría generar la operación?

Sin embargo, conforme la negociación el propietario sofisticado comienza entonces a trasladar la discusión desde la valoración económica hacia la arquitectura institucional del proyecto. La conversación deja de centrarse en porcentajes y pasa a concentrarse en presupuestos, hitos, comercialización, supervisión de gastos, mecanismos de información y facultades de representación.

Ese desplazamiento no responde a un incremento de desconfianza. Responde a la comprensión progresiva de que el principal riesgo de una alianza inmobiliaria rara vez consiste en una distribución inadecuada de beneficios y el propietario sofisticado termina comprendiendo que la pregunta más importante no es cuánto ganará si todo sale bien, sino quién tendrá capacidad de tomar decisiones cuando las circunstancias se aparten del escenario originalmente proyectado.

En consecuencia, las negociaciones maduras tienden a abandonar progresivamente la discusión sobre porcentajes para concentrarse en la arquitectura institucional del proyecto. Esta transición constituye uno de los indicadores más claros de profesionalización de una negociación inmobiliaria.

V.                El terreno como activo estratégico y no como simple aporte

Una de las negociaciones más complejas dentro de cualquier alianza inmobiliaria surge alrededor del momento en que el propietario debe desprenderse, total o parcialmente, del control jurídico de sus inmuebles.

En la práctica, muchos propietarios consideran que la aportación inmediata del terreno constituye una demostración de compromiso con el proyecto. Sin embargo, la experiencia demuestra que la transferencia prematura de los inmuebles puede alterar significativamente el equilibrio de la negociación.

La pregunta resulta particularmente relevante cuando el proyecto todavía depende de actuaciones futuras como deslindes, subdivisiones, obtención de permisos, aprobación de diseños o validación de estudios de mercado. En estas circunstancias, la transferencia temprana del activo puede provocar una situación en la que el propietario ya ha ejecutado la totalidad de su prestación principal mientras que las obligaciones esenciales del desarrollador continúan siendo futuras e inciertas.

Por esa razón, muchas estructuras modernas procuran vincular la transferencia de los terrenos al cumplimiento previo de determinados hitos verificables, preservando así una razonable simetría de riesgos entre las partes. Por ejemplo, las transferencias de terrenos pueden hacerse contra:

• aprobación de diseños;

• obtención de permisos;

• terminación de determinadas infraestructuras;

• metas mínimas de comercialización;

La cuestión deja entonces de ser quién aportará el terreno y pasa a ser en qué momento ese aporte debe producirse para proteger adecuadamente los intereses de todos los participantes.

VI.             El principio de trazabilidad financiera

La experiencia demuestra que una gran parte de los litigios inmobiliarios no nace de desacuerdos sobre los ingresos obtenidos por un proyecto, sino de controversias relacionadas con los gastos.

Mientras las ventas suelen estar respaldadas por contratos, transferencias bancarias y documentación fácilmente verificable, los costos de desarrollo tienden a concentrar importantes espacios de discrecionalidad.

·         Costos de permisología.

·         Gastos de mercadeo.

·         Honorarios técnicos.

·         Trabajos de infraestructura.

·         Contrataciones de suplidores.

·         Subcontrataciones especializadas.

·         Modificaciones presupuestarias.

·         Gastos administrativos.

En ausencia de controles adecuados, resulta extremadamente difícil determinar posteriormente si determinados desembolsos fueron razonables, necesarios o incluso reales.

Por esa razón, toda alianza inmobiliaria moderna debería construirse alrededor de un principio esencial: la trazabilidad financiera.

La trazabilidad implica que cada flujo económico pueda reconstruirse objetivamente mediante documentación verificable.

·         Cada ingreso debe quedar identificado.

·         Cada gasto debe estar sustentado.

·         Cada pago debe ser rastreable.

·         Cada desembolso importante debe ser verificable.

Desde esta perspectiva, mecanismos como cuentas bancarias separadas, aprobación previa de determinadas erogaciones, presentación periódica de estados financieros, validación de cubicaciones, conservación de soportes documentales y auditorías independientes no constituyen manifestaciones de desconfianza; constituyen mecanismos de reducción de riesgo.

Precisamente porque estos mecanismos eliminan zonas grises, generan incomodidad en aquellas estructuras que dependen excesivamente de la discrecionalidad de uno de los participantes. En proyectos inmobiliarios de gran escala, la trazabilidad no es una cuestión administrativa. Es una cuestión de gobierno corporativo.

VII.          El control de las ventas como núcleo de la negociación

Si existe un punto donde convergen la propiedad, el financiamiento y la ejecución del proyecto, ese punto es la comercialización.

La venta constituye el momento en el que el terreno, las inversiones realizadas y el trabajo de desarrollo comienzan a transformarse en ingresos líquidos. En consecuencia, quien controla el proceso de comercialización ejerce una influencia determinante sobre la viabilidad económica de toda la operación.

Por esta razón, muchas negociaciones que inicialmente parecen centrarse en la construcción terminan concentrándose en las facultades de venta.

·         ¿Puede el desarrollador suscribir promesas de venta sin autorización?

·         ¿Puede recibir depósitos directamente de los adquirentes?

·         ¿Puede ofrecer descuentos extraordinarios?

·         ¿Puede modificar condiciones de pago?

·         ¿Puede reservar unidades futuras?

La experiencia de negociación demuestra que estas cuestiones suelen revelar la verdadera estructura de poder del proyecto:  Un propietario puede conservar formalmente la titularidad del terreno y, sin embargo, haber transferido el control efectivo de la operación si carece de participación significativa en las decisiones relacionadas con la comercialización.

Por el contrario, los modelos más equilibrados suelen distinguir cuidadosamente entre ejecución comercial y disposición patrimonial. El desarrollador conserva capacidad para promover y negociar el proyecto, mientras que las decisiones que afectan sustancialmente el patrimonio común permanecen sujetas a mecanismos de supervisión o aprobación conjunta.

En definitiva, la comercialización no constituye simplemente una fase operacional del negocio inmobiliario. Constituye el punto donde se manifiesta de manera más visible la distribución real del poder entre las partes. Y es precisamente por ello que las cláusulas relativas a ventas suelen convertirse en el verdadero centro de gravedad de toda negociación inmobiliaria seria.

VIII.       El derecho de salida como prueba de madurez contractual

Una de las características más reveladoras de una negociación inmobiliaria sofisticada es la importancia concedida a los mecanismos de salida. Resulta frecuente observar contratos que dedican decenas de páginas a regular la fase de ejecución del proyecto y apenas unas pocas cláusulas a las hipótesis de incumplimiento, paralización o terminación anticipada. Sin embargo, desde una perspectiva jurídica, la etapa de crisis es precisamente aquella en la que la calidad del contrato será sometida a su mayor prueba.

Todo proyecto inmobiliario está expuesto a contingencias que ninguna de las partes controla completamente: Cambios en las condiciones del mercado, incrementos extraordinarios en los costos de construcción, retrasos en permisos, dificultades de financiamiento, conflictos societarios internos, fallecimiento de personas clave o simples discrepancias sobre la dirección del proyecto pueden alterar sustancialmente los presupuestos económicos originales de la operación.

Por esa razón, una estructura contractual madura debe responder, con precisión, por lo menos cinco cuestiones fundamentales:

·         Primero, cuáles eventos constituyen incumplimientos relevantes capaces de justificar la terminación de la relación.

·         Segundo, quién posee la facultad de declarar dicho incumplimiento y mediante qué procedimiento.

·         Tercero, si existen mecanismos de subsanación que permitan corregir la situación antes de producir la terminación.

·         Cuarto, cuál será el destino de los activos materiales e intangibles generados por el proyecto hasta el momento de la ruptura.

·         Y quinto, cómo se distribuirán las responsabilidades frente a terceros una vez concluida la relación contractual.

La ausencia de respuestas claras a estas preguntas suele generar una paradoja frecuente en el mercado inmobiliario: proyectos concebidos para crear valor terminan consumiendo años de litigios precisamente porque nunca se definió como gestionar racionalmente el desacuerdo.

IX.              ¿Cuándo la sociedad en participación deja de ser la herramienta adecuada?

La sociedad en participación puede ser una herramienta extraordinariamente eficiente para proyectos determinados, con objetivos claramente identificables y con una adecuada alineación de intereses entre las partes. Sin embargo, a medida que aumenta la complejidad de la operación, también aumenta la necesidad de mecanismos permanentes de gobierno corporativo.

Proyectos con múltiples inversionistas, financiamiento bancario relevante, fases sucesivas de desarrollo, estructuras de ventas complejas o necesidades permanentes de administración suelen requerir soluciones societarias más robustas que una simple relación contractual entre propietario y desarrollador; la elección de la estructura jurídica correcta debe responder a las necesidades reales del proyecto y no únicamente a la aparente simplicidad de una determinada figura legal.

X.                 Conclusión

La sociedad en participación inmobiliaria constituye una de las herramientas más flexibles que ofrece el Derecho dominicano para articular la colaboración entre propietarios de terrenos y desarrolladores. Precisamente por esa flexibilidad, su éxito depende mucho menos de la ley que de la calidad de la negociación que antecede al contrato.

A medida que una negociación inmobiliaria madura, la discusión tiende a desplazarse desde los aspectos económicos hacia los mecanismos de control. Los porcentajes dejan de ocupar el centro de la conversación. En su lugar aparecen cuestiones relacionadas con gobierno del proyecto, manejo de fondos, facultades de comercialización, rendición de cuentas, derechos de información, auditoría y mecanismos de salida. Ese desplazamiento no constituye una manifestación de desconfianza. Constituye una manifestación de experiencia. 

La estabilidad de una alianza de largo plazo exige reglas claras, previsibles y verificables. Desde esa perspectiva, una negociación que fracasa porque una de las partes rechaza mecanismos razonables de transparencia, trazabilidad financiera, supervisión o rendición de cuentas puede representar un resultado jurídicamente más saludable que una negociación que culmina con un contrato incapaz de gestionar esos mismos riesgos.

Y en materia inmobiliaria, donde los proyectos suelen extenderse durante años y comprometer activos de enorme valor económico, la verdadera función del contrato no consiste en documentar la confianza existente entre las partes. Su función consiste en permitir que la relación sobreviva cuando esa confianza sea puesta a prueba.

STERN COMAS

Abogados especializados en derecho inmobiliario, estructuración de proyectos inmobiliarios, desarrollo urbano, derecho societario y resolución de conflictos empresariales en la República Dominicana.